三、國際私法中主權原則的社會歷史發展變遷
在近代意義的主權觀念及主權國家產生以前,正像沃爾夫所指出,西塞羅所處的羅馬時代,他們認為,“除了我們的市民法外,所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達到可笑的程度,是難以想象的。” “他們拒絕采用外國訴訟人‘本國’的特定法律,顯然這是因為,如果這樣做了,也許要造成法律的退化。”
到十三、四世紀的歐洲大陸,由于資本主義經濟的萌芽和發展,國際民商事交流大大加強,近代主權觀念尚未發展起來,在這樣的背景下,產生了巴托魯斯為代表所倡導的“法則區別說”。沃爾夫曾深刻地指出,沖突法“在中世紀時代的意大利城邦產生時,人們曾經認為它是超國家的法律;那時佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個別的國際私法體系,它們有著同一法律,這個法律是所有的城邦所共有的,而且出自同一的淵源。
15世紀末以后,世界歷史發生了巨大的變化,歐洲國家率先進入了資本主義時代。隨著資本主義生產方式的產生和發展,國際經濟關系也發生了深刻的變化,那就是資本主義世界市場的建立、國際分工的加強以及商品和資本的跨越國界的大量流動,使大多數國家的生產、流通和消費有機聯系起來,形成了統一的國際經濟。在16世紀以后,資本主義工商業有了相當的發展,不但國內各地區之間的貿易關系日益密切,而且南部地中海沿岸各港口已與西班牙、意大利以及亞、非兩洲一些國家有著頻繁的貿易往來,具有近代意義的主權觀念和主權國家尚未發育成熟,新興的商人階級渴望建立一個比較統一的全國性市場。在此情況下,杜摩蘭適時提出了私權自治原則。強化了能充分體現商業效益的普遍主義精神。這一主張立即受到商人們的歡迎,并逐漸為整個社會所接受。
到17世紀,總的來說, 歐洲30年戰爭結束后,特別是《威斯特伐利亞和約》簽訂后,主權理論還被付諸實踐,英、法資產階級推翻了封建王朝的統治,美國進行了獨立戰爭,主權原則在法國《人權宣言》和美國《獨立宣言》中都有反映。這些主權原則強調的是“絕對主權”的存在,主權是作為某個領土上至高無上的權力的存在。這樣的主權觀念直接影響了國際私法的整個發展徑路。到17世紀荷蘭的法學家開始把主權的概念引進了維持法則區別說的達讓特雷學說,并對其作了發展。這種主權觀念發展到19世紀末期,主權的對內最高性及對外的獨立性和不受制約性一直受到主權者及學者們的推崇。所以,國際私法的整個理論與實踐都與主權原則產生了千絲萬縷的關系。
但是,不可忽視的是,在主權原則在國際私法的理論與實踐中大行其道時,國際私法強調它的私法特性,要求實現私人利益的保護的呼聲此起彼伏,法律選擇的非主權化,在最大范圍內實現私權自治,實體主義的提出和重視就逐漸成為一股影響國際私法發展的另一條主線。
四、國際私法中非主權化趨向的發展
國際私法,作為一種法院用來解決在國際環境下法律沖突的規則體系,主要是基于地域主權原則和國家主權平等原則。它設想每個國家有權力規范在本領域內的個人和活動,并且一國的法律和行為在另一國沒有直接效果。這反映出國際私法的基本定向,表明法律的沖突就是主權國家之間關系的一種情況。但是,跨國商務活動的增加已經產生了不同的法律動因,這從傳統的觀念來看,卻被視為是對國家主權的侵犯,以致力于發展跨國法的舉措到試圖便利在跨國環境下國家法律的合作與適用的措施,這些提議都可以視為是對國家用自己的法律調整本地域內產生關系絕對權力的削減。
經濟市場的全球化和伴隨著跨國調整策略的改變,這對國際私法的基本原則提出挑戰。部分地,這些發展單單直接說明一個熟悉的問題:如何用一種限定規范主權作為對地域尊重的體系來調整跨國商務活動。通過挑戰基于主權國家地域權力的調整(規范)權力概念,和通過重新構造國際經濟規范進程和國家法律在這個進程中的使用,這些發展已經直接影響了國際私法本身。他們已經促使傳統以主權為基礎解決沖突模式的沖突法理論走向了實體模式。
在傳統的沖突法分析模式中,主要是基于地域主權的,在特定的沖突情勢中,保護國內規范利益的主要方式是適用內國法。換句話說,與法律沖突相關的國家將通過適用自己的法律于爭議中來尋求實現自己的規范利益。然而以實體方式的觀點來看,國家的政策利益單單是通過確保適用法的實體內容——不管是外國法,商人法或超國家法——與相關國家有足夠的相似性來獲得保護。這樣一個體系有一個重要的優點,這就是,因為它不把法律沖突看作是國家之間規范權力的沖突,它降低了國家關系領域中潛在的沖突。
(一)傳統的地域與主權權力
傳統國際私法理論建構在分配權力的框架之內,在這其中,基礎的調查是如何確立主張調整特定活動的國家優先于提出相反主張的其他國家。這種規范(調整)主張反過來大大依賴于主權的地域方面:國家調整在本領域內社會事務活動的絕對權力。由大法官Story (被認為是美國國際私法之父)所闡明的沖突法基本原則反映出這樣的前提假設。他所著的具有影響力的論文提出了這些基本前提:首先,每個國家在其領域內擁有排他的主權和管轄權。其次,“擁有主權權力的他們有唯一制定法律的權力,并且:無論一個國家的法律對另一國家有什么樣的強制力和義務,這單單依賴于另一國家(后者)的法律和市民規范……和它自己明示或默示的同意。”
規范的地域權力所形成的模式定向已經形成了解決法律沖突的傳統方法。
1、合同領域的法律沖突:對意見自治原則的限制
要求法院執行國際合同中的法院選擇或法律選擇條款,并因此排除了法院地法的適用,這樣沖突就會產生。歷史上,通過指向一國在其地域范圍內排它性權力來調整某事項,這樣由當事人選擇沖突的法院或法律所創設的沖突得以解決。也就是說,國內私人主體試圖影響適用法幾乎不被視作創設了沖突。試圖排除法院地法院的管轄權的法院選擇條款是無效。法律選擇條款被認為是無效的,因為這不符合一國適用自己的法律來調整本領域內的人和行為的絕對行為。就適用法條款來說,這種絕對的方法較早被更加靈活的理論所戰勝,這就是承認了私人當事人有權選擇支配特定活動的法律,以后,當事人能選擇最終訴訟的法院也被承認。
然而,甚至在更加寬松的環境中,法院繼續對意思自治原則施加額外的限制,這反映了國家主權權力一樣重要,特別是跨國合同暗含了幾個國家的規范法律時。雖然這種對意思自治原則限制的理論基礎沒有作出統一的說明,但是,大家一致接受國家在本地域內成就國內政策的權利擊敗了意思自治原則,在這個意義上,在合同中的法律選擇問題還是求助于主權特權得以處理。因此,雖然意思自治原則一般被廣泛解釋并很少強調地域,但是,合同法律沖突依舊可以透視出主權權力本身。
2、其他領域內的立法管轄權沖突
(1)在確立立法管轄權基礎方面地域的作用
正如在國際合同方面地域主權設置對意思自治原則的限制,它也限定了一國調整民商事活動的范圍。在解決立法管轄權的沖突方面地域邊界的重要性在早期的案件中得以充分體現。一國的法律只約束在本國邊界之內的行為。雖然以后的案件認為,一國法律也可以適用于發生在本國邊界之外的行為。這些案件確立管轄權是基于在本國領域內發生了效果。在這個意義上說,他們也基于對地域的考慮。因此,主張調整權力的主要基礎來源于一國在本國邊界內控制事務的權力。
(2)在限制立法管轄權方面地域的作用
跨界商務活動的急劇增加創設了重疊立法管轄權事項的增加